ZNAL BI GDE UPAST',
SOLOMKI BI PODSTELIL…

После того как стороны заключили любой договор, начинает действовать один из краеугольных принципов любого современного правопорядка — pacta sunt servanda. Что в переводе с латыни означает «договоры должны исполняться», а по-русски может быть выражено народной пословицей: «Назвался груздем, полезай в кузов». Действительно, все просто: держи свое
слово, пообещал поставить товар — поставляй, пообещал заплатить за товар — плати. Не больше,
но и не меньше.
Первое английское судебное дело, в котором данный принцип проявился в полной мере, относится
к середине XVII века. Именно тогда, в деле Paradine v Jane, суд решил, что если вы взяли в аренду
землю, а чужеземные вооруженные захватчики выгнали вас с нее и не давали пользоваться несколько лет, то это ни в коей мере не освобождает вас от обязанности уплаты арендной платы за эти годы. Интересно порассуждать, как сегодня был бы решен аналогичный спор. По мнению автора, современные английские судьи согласились бы со своими средневековыми коллегами.
Идем дальше. Что грозит, с точки зрения английского права, тому лицу, которое заключило договор, но не выполняет свои обещания (не поставляет товары вовсе или частично, нарушает сроки поставки, поставляет товар в другое место, своевременно не платит за полученный товар и т. п.) и тем самым нарушает договор? А грозит, конечно же, наказание, состоящее в абсолютном большинстве случаев в том, что нарушившая договор сторона должна возместить потерпевшей стороне убытки.
В ходе исполнения договора происходят различные события, которые мешают стороне выполнить данное ею обещание. Можно ли в подобных случаях не исполнять свои обещания по договору и избежать за это наказания? По общему правилу, нарушившая сторона так поступить не сможет и ей придется возмещать убытки своего контрагента.
Тем не менее если после заключения договора происходит некое событие… нет, не событие, а СОБЫТИЕ, из-за которого исполнение договора становится невозможным, право пытается встать
на защиту нарушившей стороны и по мере своих сил помочь ей.

В заключаемом договоре можно предусмотреть специальные условия, более известные как
форс-мажорная оговорка (force majeure clause), которые будут регулировать отношения сторон
в случае наступления СОБЫТИЯ. Самые детальные и подробные форс-мажорные оговорки можно
встретить в договорах строительного подряда, страхования, морской перевозки. Остальные договоры также могут содержать подобные условия, но обычно они краткие, их никто (как сейчас выясняется, напрасно) не читает и в процессе заключения договора подробно не обсуждает. При наличии в договоре форс-мажорной оговорки суд попробует понять, о чем стороны договорились, что далеко не так просто, как может показаться на первый взгляд.
А вот если в договоре форс-мажорная оговорка полностью отсутствует, либо суд признает, что
оговорка не упоминает произошедшее СОБЫТИЕ, суду придется решать возникшие проблемы с помощью юридической концепции английского договорного права, известной как «тщетность договора» (frustration).

В тех случаях, когда стороны исполняют свои обязательства максимально быстро после заключения договора, форс-мажорная оговорка, скорее всего, будет отсутствовать. Даже если в процессе переговоров юристы уточнят у бизнесменов, надо ли ее включить в текст договора, ответом будет, скорее всего, только недоуменный взгляд. Действительно, заключая в январе 2020 года договор на покупку у продавца из соседнего города товара, который должен быть
поставлен в Лондон в конце марта 2020 года, на обсуждение каких непредвидимых событий и их
последствий надо тратить время? На обсуждение эпидемии какой-то неизвестной болезни и ее последствий, из-за чего в Лондоне в марте 2020 года закроются все пабы и прекратятся матчи футбольной Премьер-лиги? Не смешите, уважаемые юристы, и не набивайте себе цену.
Однако, когда в конце марта 2020 года в Лондоне действительно будут закрыты все пабы и установлены различные ограничения, с юридической точки зрения это будет означать, что последствия наступления эпидемии коронавируса в договоре никак не урегулированы. Поэтому если стороны сами не смогут договориться о том, «кто виноват и что делать», суду придется разбирать их спор, применяя концепцию тщетности договора.

Ситуация меняется по мере увеличения срока действия договора. В январе 2020 года бизнесмены уже интуитивно понимают, что риск наступления каких-то непредвиденных и неблагоприятных
событий (также известных под названием обстоятельств непреодолимой силы, форс-мажорных обстоятельств или форс-мажорных событий) в течение срока действия договора возрастает, хотя никто из них не может точно определить эти события. Поэтому предложение юриста включить в договор форс-мажорную оговорку будет встречено гораздо более благосклонно. И обрадованный таким вниманием лондонский юрист укажет в договоре тот перечень событий, который ему покажется наиболее подходящим.
Если договор исполняется внутри Англии, то очевидно, что английский юрист, будучи человеком разумным, не будет указывать в договоре в качестве таковых событий пиратский захват груза или военный переворот. В договоре появятся общие слова, относящие к форс-мажорным обстоятельствам «военные действия, массовые беспорядки, стихийные бедствия, аварии,
несчастные случаи, механические повреждения, решения и действия органов государственной власти и управления и другие события, находящиеся вне контроля сторон». Какой профессиональный юрист, не правда ли? Ведь все учел!
Однако, когда в марте 2020 года в Англии из-за эпидемии коронавируса объявят комплекс ограничений, перед судом встанет вопрос, насколько данная оговорка применима к тем событиям, которые произошли. Английские судьи традиционно трактуют форс-мажорные оговорки очень строго и ограничительно. Судья сразу увидит, что слова «эпидемия» или «пандемия» в приведенном списке отсутствуют. Судья также совершенно резонно отметит, что пандемия (эпидемия) не охватывается понятиями «военные действия» или «массовые беспорядки». Попытка убедить судью в том, что «стихийные бедствия» уж точно включают в себя эпидемию коронавируса, к успеху не приведет, поскольку под «стихийными бедствиями» традиционно понимаются только разрушительные природные явления — землетрясения, извержения вулканов, лавины и т. д. Если же заявить, что объявленные ограничения уж точно подпадают под «…решения и действия органов государственной власти и управления и другие события, находящиеся вне контроля сторон…», то судья, скорее всего, отрицательно покачает головой. После чего сошлется
на прецедент, в котором было решено, что условие договора, позволявшее судну «заходить в любые порты в любой последовательности для бункеровки или других целей» не предусматривает возможность захода в порт для целей высадки на берег двух инженеров, которые были на борту для проведения испытаний пароперегревателя. Причина проста: наличие слова «бункеровка» указывает на определенные ограничения. Если бы этих ограничений не было, то упоминание
о бункеровке не имело бы смысла. Поэтому под «другие события» попадут только события, так или иначе похожие на «бункеровку».
Соответственно, в абсолютном большинстве случаев юридические последствия указания в договоре ограниченного перечня форс-мажорных обстоятельств будут точно такими же, как если бы в договоре вообще не было этого перечня, поскольку эпидемия и введенные из-за нее ограничения в этот перечень не попадают.
Соответственно, если дело дойдет до суда, оно будет снова решаться на основании концепции тщетности договора.
Так что же, получается, надо не похвалить, а наказать юриста, который включил в договор такой «неправильный» перечень событий? Пожалуйста, не стреляйте в пианиста — он играет, как умеет. Если минздравы ведущих мировых держав, ООН и ВОЗ не смогли заранее предсказать, распознать и среагировать на пандемию коронавируса, какой спрос с юриста?

Ситуация снова меняется, если в январе 2020 года заключается долгосрочный договор со сроком действия 3–5 лет (договор строительного подряда), либо специфический договор
(страхования или морской перевозки), либо если в договоре присутствует иностранный элемент. В этих случаях стороны уже точно понимают, что в течение 3–5 лет с высокой вероятностью произойдут неожиданные события, о которых они сейчас не подозревают. Все понимают, что в странах третьего мира военные перевороты, войны, эпидемии — вполне обычное дело. А во время
морской перевозки уж точно может произойти столько всего!
Для подобных договоров накоплен многолетний опыт того, какие события следует относить к форс-мажорным обстоятельствам, а какие — нет. В зависимости от вида договора, перечень этих событий может быть очень обширным и разнообразным, достигая 40–50 событий, включая такие необычные, как падение самолетов или утечка воды из резервуара. Время от времени этот перечень пересматривается и уточняется. Например, в 2003 году такой авторитетный орган, как Международная Торговая Палата, отнес к форс-мажорным обстоятельствам акты терроризма, а в 2020 году — санкции. В достаточно большом количестве подобных договоров такое событие, как эпидемия, отнесено к форс-мажорным обстоятельствам, поэтому проблем с доказыванием, что
эпидемия коронавируса является таковым, быть не должно.

Ну хорошо, вам повезло, у вас был очень хороший юрист, благодаря усилиям которого в заключенный вами в январе 2020 года договор была включена «правильная»
форс-мажорная оговорка. После чего ваша компания заплатила 100%-ный аванс за товар, и товар
готов к отгрузке в марте 2020 года, и тут… эпидемия и решения властей об ограничении экономической деятельности, в результате чего возникли проблемы со своевременной
отгрузкой или принятием товара. Что же будет дальше?
Как это ни парадоксально, во-первых, то, что эпидемия попала в перечень форс-мажорных обстоятельств, еще ничего не значит. Ведь еще надо определить, является ли произошедшее событие для сторон договора действительно форс-мажорным. Например, в Москве в апреле 2020 года были полностью закрыты парикмахерские, однако частично (на вынос) могли работать кафе, и без всяких ограничений работали аптеки. Таким образом, одно и то же событие — решение органов власти об ограничении деятельности в связи с эпидемией — скорее всего, будет признано форс-мажорным обстоятельством для парикмахерских, может стать таковым для некоторых кафе, и уж точно не является им для аптек.
Во-вторых, форс-мажорное событие само по себе автоматически не прекращает договор. Это означает, что поставщик не может, сославшись на форс-мажор, отказаться от поставки. Заемщик не может ввиду форс-мажора перестать платить по кредиту. А строительный подрядчик не может заявить, что из-за форс-мажора он больше не обязан строить дом.
Поэтому, в-третьих, необходимо посмотреть, как в договоре описываются последствия наступления
форс-мажорных событий. Конечно, сторонам никто не мешает указать в договоре, что в случае войны они будут вести себя таким-то образом, в случае смерча — другим, а в случае наводнения — третьим.
Но обычно так никто не делает, а в договорах встречаются следующие варианты возможных действий в случае наступления форс-мажорных обстоятельств:
1. Сторона, которой форс-мажорное событие мешает исполнить договор, освобождается от его исполнения на срок действия такого события.
2. Сторона, которой форс-мажорное событие мешает исполнить договор, освобождается от любой ответственности (в виде убытков, неустойки и т. п.) за его нарушение.
3. Если форс-мажорные события длятся достаточно долго (обычно указывается 4–6 месяцев),
сторонам предоставляется право расторгнуть договор.
В-четвертых, у юристов в целом, и у судей в частности имеются большие сомнения в части того, насколько форс-мажорные события могут влиять на денежные обязательства. Например, вы поставили товар покупателю, а срок платежа покупателя пришелся на то время, когда в стране были объявлены различные ограничения. Может ли покупатель не платить до тех пор, пока не будут сняты эти ограничения? До настоящего времени английские суды на данный вопрос отвечали отрицательно.
Таким образом, несмотря на любые ограничения, покупатель обязан заплатить в срок, предусмотренный договором. Можно с большой уверенностью предположить, что в этой части позиция судов в будущем не изменится, поскольку ни в одной стране мира банки, платежные системы и другие финансовые учреждения во время эпидемии не прекращали своей работы.
А что будет, если покупатель из-за эпидемии и введенных властями ограничений был вынужден
закрыться, или из-за самоизоляции поток клиентов иссяк, поэтому не удалось собрать необходимую для платежа сумму? До последнего времени английские суды в данном случае также всегда были на стороне кредитора, и должник не мог ссылаться на снижение доходов и отсутствие денег. Можно возразить, что все судебные решения по данному вопросу в прошлом
принимались в других обстоятельствах. Возможно, организациям, наиболее пострадавшим от эпидемии и ограничений (парикмахерские, салоны красоты, фитнес-центры и т. п.), суды пойдут навстречу и согласятся с переносом платежей.

В случае если стороны воспользуются правом расторжения договора, предоставленным форс-мажорной оговоркой, им придется решать судьбу понесенных расходов. Если форс-мажорная оговорка об этом не упоминает, согласно нормам английского права убытки лягут на одну из сторон, поскольку компенсировать расходы за счет другой стороны или вернуть ранее
уплаченные платежи не получится.

Так что же получается, усилия юристов бесполезны? Мало того, что эпидемия и введенные властями ограничения могут не попасть в перечень форс-мажорных обстоятельств, указанных в договоре, так еще придется доказывать, что событие действительно повлияло на возможность исполнения обязательств. И даже если удастся доказать, то максимум, на что можно
рассчитывать, — так это на продление срока исполнения обязательств и отсутствие санкций со стороны контрагента.
Считать так было бы несправедливо, поскольку, как будет показано ниже, в случае отсутствия в договоре форс-мажорной оговорки суд, применяя общие нормы английского права, может прийти к гораздо более некомфортному для сторон решению.
Также стоит иметь в виду, что предложенные варианты решений являются максимально сбалансированными и справедливыми. Ведь можно задать следующие вопросы. Предположим, заключая в январе 2020 года договор, стороны уже точно знали, что в марте наступит эпидемия. Какую форс-мажорную оговорку они указали бы в своем договоре? Сократили бы сроки или, наоборот, продлили их? А если срок исполнения обязательств в любом случае пришелся бы на самый пик ограничений, заключали бы стороны договор в январе 2020 года или отказались бы от его заключения? Поскольку никто не знает ответов на эти вопросы, самым разумным представляется «заморозка» исполнения договора и наблюдение за ходом развития событий.

А что же будет, если, как уже указывалось выше, судам придется рассматривать спор, применяя
концепцию тщетности договора (frustration)?

Основной причиной, по которой суд признает договор тщетным, является наступление событий,
в результате которых исполнение договора становится физически невозможным (supervening
impossibility of performance). Физическая невозможность исполнения договора имеет место
в случае:
1. Гибели определенной вещи. Лучшим примером является дело Taylor v Caldwell, в котором зал, который был сдан в аренду для проведения концертов, полностью сгорел. И хотя арендатор понес расходы на подготовку и рекламу концертов, суд отказался взыскать эти убытки с арендодателя. К счастью, пандемия не сопровождалась физическим уничтожением имущества, поэтому признание договора тщетным по этому основанию представляется маловероятным.
2. Недоступности. Договор может стать тщетным, если предмет договора, или вещь, или лицо,
необходимые для исполнения договора, хотя и не гибнут, но тем не менее становятся недоступными.
Например, договор фрахта судна может быть признан тщетным в случае ареста, конфискации, реквизиции судна властями или когда товар, подлежащий перевозке, становится недоступным вследствие забастовки в порту погрузки (дело The Nema). Договор поставки может быть признан тщетным, если товар реквизирован властями. Договор управления и распределения прибыли также может быть признан тщетным, если нефтяные промыслы, которые принадлежали обеим
сторонам договора, были реквизированы правительством страны (дело BP Exploration Co
(Libya) Ltd v Hunt).
3. Исчерпания источника. Договор может быть признан тщетным, если товар должен поставляться из определенного источника, и в силу причин, не зависящих от сторон, такой источник становится недоступным. Например, если кофе должен быть выращен на строго определенной плантации,
однако из-за засухи произошел неурожай. Или если сырье должно быть импортировано
из определенной страны, но это стало невозможным из-за военных действий, стихийных бедствий или запрета экспорта.
Это уже ближе к последствиям эпидемии, поскольку, например, китайский поставщик может заявить о тщетности договора ввиду того, что его завод был остановлен властями и не работал несколько месяцев. Однако критически важно, чтобы именно две стороны полагали, что товар должен поставляться из определенного источника. Если так считает только одна сторона, то ни о какой тщетности договора речи не будет. Соответственно, если речь идет о поставке каких-то
уникальных товаров, которые производятся на единственном заводе в мире, то появляются основания заявлять о тщетности договора. В противном случае факт остановки завода не влияет на надлежащее исполнение договора китайским поставщиком.
Интересно отметить, что аналогичные правила применяются также в том случае, когда речь идет об источнике средств покупателя. Так, договор не будет признан тщетным, если покупатель собирался платить продавцу деньгами, которые он планировал перевести со своего счета в иностранном
банке, однако такой перевод стал невозможен по причине ужесточения валютного регулирования (дело Universal Corp v Five Ways Properties Ltd). Невозможность собрать валюту платежа также не приводит к тщетности договора (Congimex SARL (Lisbon) v Continental Grain Export Corp
(New York)).
4. Невозможности способа исполнения. Договор может быть признан тщетным, если предусмотренный им способ исполнения становится невозможным. Лучшей иллюстрацией
являются несколько судебных дел из договоров фрахта, возникших в связи с закрытием Суэцкого канала в 1957 и в 1967 годах. Закрытие Суэцкого канала приводило к тому, что из Средиземного моря можно было добраться в Индийский океан и обратно только через мыс Доброй Надежды, обогнув Африку. Этот крюк увеличивал продолжительность рейса в 2,5 раза, а цену фрахта — примерно в два раза. Тем не менее, поскольку ни один из договоров фрахта не предусматривал, что судно должно обязательно проходить через Суэцкий канал, суд отказался признать эти договоры тщетными. Более того, судьи высказали мнение, что даже если бы условия договоров фрахта явно бы указывали на необходимость прохода через Суэцкий канал, то даже в этом случае договоры были бы признаны действующими. Это связано с тем, что в обоих делах речь шла о доставке нескоропортящихся товаров, сроки перевозки были не совсем точными и т. п.
Поскольку во всех странах сроки ограничений не превышали 2–3 месяцев, то вероятность признания договоров тщетными по этому основанию представляется низкой.

Физическую невозможность (impossibility) исполнения, на которой базируется концепция
тщетности договора, надо отличать от крайнего затруднения (impracticability) исполнения.
Обычно считается, что крайнее затруднение охватывает гораздо больше случаев, чем невозможность, что, в свою очередь, расширяет границы концепции тщетности
договора.
Например, крайнее затруднение включает в себя «существенные изменения цен». Данный момент
важен, поскольку одним из последствий эпидемии могло стать изменение курса валюты платежа.
Соответственно, плательщик может заявить, что договор стал тщетным из-за того, что ему придется затратить больше местной валюты для приобретения валюты платежа.
К счастью для кредиторов, английский суд всегда занимал позицию, подразумевающую, что никакое, даже «самое большое изменение цены» (a wholly abnormal rise or fall in prices), не может сделать договор тщетным. И есть все основания считать, что данная позиция у английского суда не изменится.

Еще одним основанием для признания договора тщетным является недостижимость цели договора (frustration of purpose). На это основание будет ссылаться покупатель товаров (работ, услуг),
утверждая, что последующие события настолько уменьшили ценность того, что он должен был получить, что он не обязан принимать исполнение и оплачивать цену.
Однако доказать недостижимость цели договора очень тяжело. Дела, в которых этот аргумент сыграл, можно пересчитать по пальцам одной руки.

И последним основанием для признания договора тщетным является юридическая невозможность
исполнения (illegality), то есть когда после заключения договора появляется акт органов власти, который запрещает совершать действия, предусмотренные договором.
Примерами юридической невозможности являются торговля с контрагентами из стран, с которыми воюет Великобритания, издание любых актов государственной власти, запрещающих те или иные действия, запрет экспортных и импортных операций. Различные страны вводили ограничения, отличающиеся по масштабу и последствиям, поэтому суду придется в каждом деле разбираться, как именно эти акты повлияли на договор.

В целом стоит отметить, что английские судьи крайне неохотно применяют концепцию тщетности
договора, а на ее развитие повлияли такие мелкие и не заслуживающие внимания события, как сгоревший в XIX веке деревянный музыкальный зал или отмена коронационной процессии короля Эдуарда VII в начале XX века. События Первой мировой войны, включая пандемию «испанки», не дали никакого развития английскому праву в этой части. Вы не поверите, но Вторая мировая война привела к появлению лишь небольшого количества дел, касающихся тщетности договора.
Потом суды поработали над развитием границ этой концепции после Суэцкого кризиса 1956 года. А вот распад Британской империи снова прошел мимо английского права.
Да, текущая ситуация является беспрецедентной, поскольку мир еще никогда ранее не был так тесно связан торговыми связями, которые начали резко рваться. Однако крайне сомнительно, что английские судьи легко отбросят судебные прецеденты своих предшественников. В каких-то
случаях суд примет решение в пользу пострадавшей стороны, но отнюдь не из-за жалости к «падшим», а просто в силу применения ранее выработанных принципов. Поэтому на помощь английских (и не только) судей лучше не рассчитывать.

В тех редких спорах, когда суд прислушается к аргументам одной из сторон и признает договор тщетным, он будет автоматически признан прекращенным с момента наступления события. И его условия перестают связывать стороны. Более того, суд признает договор тщетным, даже если стороны в течение какого-то времени после наступления события продолжали считать договор действующим.
Таким образом, у сторон отсутствует гибкость в этом вопросе, и они не могут попросить суд принять другое решение. Прекращение договора ведет к очень важным последствиям, поскольку
суду приходится решать, что сторонам делать дальше. Первая попытка была предпринята в деле Chandler v Webster, в котором договор аренды помещения предусматривал уплату аванса в размере 141 фунта. До наступления события арендатор заплатил часть аванса в размере 100
фунтов. Потом произошло событие (это была отмена той самой коронационной процессии короля Эдуарда VII, о которой упоминается выше, — нам бы их проблемы), в результате которого договор был признан тщетным. И суд взыскал с арендатора еще 41 фунт в пользу арендодателя, в то
время как требование арендатора вернуть 100 фунтов было отклонено.
Другой показательный в этом отношении случай произошел во время Второй мировой войны (дело
Fibrosa). Английская компания заключила договор на поставку польской компании оборудования ценой 4,8 тыс. фунтов, из которых в качестве аванса необходимо было заплатить 1,6 тыс. фунтов. Покупатель успел заплатить часть аванса в размере 1,0 тыс. фунтов. Поскольку после уплаты 1,0 тыс. фунтов немецкие войска захватили Польшу, а Великобритания объявила войну Германии, договор был признан тщетным. И было решено, что покупатель может взыскать с поставщика уплаченные 1,0 тыс. фунтов, а вот платить 600 фунтов он не обязан. И это несмотря на доказанный факт того, что производитель полностью потратил полученный аванс на изготовление нужного покупателю оборудования.
Чтобы предоставить судам большую гибкость, в Англии был принят специальный закон, регулирующий подобные ситуации. Если бы дело Chandler v Webster рассматривалось по этому закону, то требование об уплате 41 фунта было бы отклонено. А в деле Fibrosa английская компания могла бы зачесть полученные 1,0 тыс. фунтов в счет понесенных ею расходов и не возвращать их польскому заказчику.
Казалось бы, все хорошо. Однако обратите внимание, что в оригинальном деле Fibrosa все убытки
легли на поставщика (он изготовил оборудование, которое не может поставить заказчику, и вынужден вернуть аванс заказчику). Если же применять закон, то убытки полностью лягут на покупателя (он частично перечислил аванс, но ни получить товар, ни вернуть деньги не может). Поэтому закон предоставляет судье достаточно широкие полномочия решать, как же распределять понесенные сторонами расходы. Если выяснится, что у поставщика имеется возможность поставить оборудование другому покупателю, судья может принять решение о возврате аванса или его
части первоначальному заказчику. Сфера действия этого специального закона очень сильно ограничена, и распространяется он далеко не на все виды договоров.

Если по договорам, регулируемым английским правом, уже возникали либо могут возникнуть проблемы, настоятельно рекомендуется проверить наличие в них форс-мажорной оговорки и ее содержание.
Если рассуждать о будущем — указывать ли форс-мажорную оговорку в договоре или этого не делать, надеясь на применение судом доктрины тщетности договора, — то при всех его недостатках выбор должен быть сделан в пользу первого варианта. В этом случае стороны держат свою судьбу в своих руках и могут предусмотреть в договоре необходимые последствия. В противном случае решение за стороны и за их счет (не забывайте про стоимость услуг английских адвокатов) будет принимать суд.